La fideiussione (crediti di firma) di Carlo Pandolfini

Art. 1936 C.C.

Nozione - È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui.

La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.

Il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito, salvo che non sia espressamente esclusa la solidarietà.

Per la validità della fideiussione non è richiesta una forma particolare, per cui, in teoria sarebbe anche possibile la forma verbale. Tuttavia, di norma, l'impegno è assunto solo per iscritto, sotto forma di atto pubblico, di scrittura privata autenticata, di clausole inserite nello stesso contratto sottostante o di lettera commerciale. Quest'ultima è la più ricorrente.

Di seguito riportiamo gli elementi che, nel rilascio di una fideiussione, devono essere oggetto di attenta analisi e valutazione: 

• la garanzia deve essere impostata come una lettera che la Banca invia al beneficiario;
• obbligazione garantita - l’obbligazione del debitore principale (cliente richiedente il credito di firma) da garantire con fideiussione deve essere già sorta, certa, determinata (o facilmente determinabile) e riguardare il pagamento di una somma di denaro (obbligazione di dare, non di fare). Pertanto, sebbene previste dall’art. 1938 C.C., è sconsigliabile rilasciare una fideiussione per obbligazioni future e condizionate (ciò per evidenti motivi di certezza dei rapporti). Sempre per evidenti motivi di certezza giuridica appare necessario individuare puntualmente il contratto di fornitura cui si riferisce la garanzia, l’oggetto del contratto (nelle fideiussioni rilasciate per la garanzia dei canoni di locazione, ad esempio, è opportuno indicare l'indirizzo esatto dell'immobile interessato) nonché le obbligazioni oggetto della garanzia (nelle fideiussioni per la garanzia dei canoni di locazione, ad esempio, è opportuno limitare le obbligazioni al canone di locazione, alle spese e agli oneri condominiali). Laddove il contratto fosse registrato, sarà opportuno farne menzione nel testo della garanzia;
• importo - l'impegno della Banca deve essere esattamente quantificato, sul testo deve essere pertanto riportato l'importo massimo complessivo, specificando che lo stesso è comprensivo di capitale, interessi, spese ed ogni altro onere accessorio. Sono invece da evitare formulazioni che lascino spazio ad equivoci. Trattandosi di garanzia escutibile anche parzialmente, si consiglia di inserire la seguente clausola "in caso di escussione parziale, l’importo garantito si ridurrà della corrispondente somma escussa e corrisposta";
• durata - indica il periodo durante il quale il garante s'impegna a garantire le obbligazioni del garantito - le fideiussioni possono essere a scadenza fissa oppure a tempo indeterminato. Il rilascio di impegni oltre il breve termine o a tempo indeterminato necessita di una approfondita analisi prospettica del richiedente e deve essere riservato solo a nominativi di indiscussa affidabilità. Occorre evidenziare che espressioni del tipo: "valida per un anno con intesa di tacito rinnovo di anno in anno...", ancorché contenenti l'indicazione di un periodo massimo di operatività come "... fino al ..." oppure "... fino ad un massimo di ... anni ", rendono l'impegno assimilabile a quelli a tempo indeterminato. Tali formulazioni possono essere fonte di contestazioni, per cui è opportuno inserire una clausola che consenta alla nostra Banca la revoca, con un opportuno periodo di preavviso: "valida per un anno dalla data di sottoscrizione con intesa di tacito rinnovo di anno in anno salvo revoca da parte nostra, da inoltrarsi a mezzo di raccomandata AR, con effetto dal sessantesimo giorno dal ricevimento della predetta lettera di revoca...". Le garanzie irrevocabili sono generalmente garantite da pegno denaro/titoli/altro. Occorre fare attenzione ai testi che, pur prevedendo un termine di durata, condizionano la liberazione del fideiussore ad espressa dichiarazione liberatoria del creditore o alla materiale restituzione della lettera. In questi casi l'impegno della Banca potrebbe ritenersi in vita anche oltre il termine previsto, fino al verificarsi di almeno uno dei due citati presupposti;
• termini di validità (efficacia) - la validità della fideiussione rappresenta il periodo temporale entro il quale può essere validamente richiesto il pagamento della somma garantita. Infatti, quasi sempre, anche in presenza di un termine di durata, viene previsto un termine successivo entro il quale la garanzia può essere escussa dal creditore. Ai sensi dell'art. 1957 C.C. il garante rimane impegnato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore, entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate. Il termine è ridotto a due mesi se la fideiussione è limitata allo stesso termine dell'obbligazione principale. Tali termini (termini entro i quali il creditore può proporre le proprie istanze) possono essere modificati ove il testo della fideiussione contenga deroghe al citato art. 1957 C.C.. che comportino la modifica dei termini entro i quali deve essere avanzata la richiesta di escussione. L'eventuale rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 C.C., qualora nel testo della garanzia non sia espressamente indicato un termine di efficacia della fideiussione (termine entro il quale la fideiussione dovrà essere necessariamente escussa),  espone la Banca ad escussione sino al termine di prescrizione decennale, decorrente dalla data in cui sorgerà l'obbligazione, e tale dovrebbe considerarsi quindi il termine di validità della fideiussione. Al fine di stabilire dei limiti temporali all’impegno della Banca, si consiglia di inserire nel testo: "la richiesta di escussione per le obbligazioni sorte nel periodo di validità della presente garanzia (è meglio indicare la data per certezza) dovrà pervenire entro 60 giorni da quando l’obbligazione è sorta. Decorsi 60 giorni dalla data di scadenza della presente garanzia, la banca non si riterrà più vincolata e ciò indipendentemente dalla restituzione del presente titolo o dal rilascio di dichiarazione liberatoria" oppure "In ogni caso, qualora entro il .... non pervenga alla Banca garante richiesta di escussione a mezzo raccomandata a.r., la presente garanzia dovrà intendersi estinta e priva di qualsiasi efficacia.";
• revoca - la cessazione dell'impegno si può ottenere, quando previsto, anche con il recesso da parte della Banca. Dal punto di vista giuridico, non è del tutto scontato che tale facoltà sia esercitabile in difetto di una espressa previsione, quantomeno nei casi in cui il rapporto sottostante non abbia anch'esso analoga durata. E', quindi, sempre preferibile, in via cautelativa, cercare di inserire una clausola che consenta espressamente la facoltà di recesso: "salvo revoca da parte nostra, da inoltrarsi a mezzo di raccomandata AR, con effetto dal sessantesimo giorno dal ricevimento della predetta lettera di revoca". Nelle garanzie a tempo determinato il recesso può essere esercitato, prima della scadenza, solo se è esplicitamente previsto nel testo del contratto. In ogni caso si devono indicare le modalità ed i tempi con cui deve essere fornita al beneficiario notizia del recesso. Va comunque tenuto conto che, in caso di recesso, si può provocare l'immediata richiesta di pagamento, in particolar modo se la garanzia non viene sostituita con un'altra;
• clausole "a prima richiesta" e "senza eccezioni" - sempre più frequentemente viene proposto l'inserimento nel testo della garanzia di clausole tendenti ad ampliare le facoltà del beneficiario, al fine di salvaguardare meglio il suo interesse economico. Ciò avviene con l'inserimento della clausola "a prima richiesta e senza eccezioni" (o altra analoga), nata soprattutto per esigenze del commercio estero. La funzione della clausola è di rendere la garanzia autonoma rispetto al rapporto principale, in modo da consentire al creditore di pretendere immediatamente (con la semplice affermazione che il debitore risulta inadempiente) il pagamento dal garante. Diventa così ininfluente, la situazione del rapporto sottostante (garantito), e l'esistenza di eventuali eccezioni ed opposizioni al pagamento da parte del debitore principale. Questa clausola ricorre in genere in presenza di contratti con la Pubblica Amministrazione, quando la fideiussione bancaria è accettata in sostituzione del deposito cauzionale, che implicherebbe un immobilizzo improduttivo di denaro (cauzioni fideiussorie). L’impossibilità di opporre eccezioni delinea un contratto autonomo di garanzia piuttosto che una fideiussione. I contratti autonomi sono garanzie con cui il garante si impegna nei confronti del beneficiario indipendentemente dalla validità, dall’esistenza e dalla coercibilità dell’obbligazione garantita. Anche qualora il contratto sottostante fosse invalido o inesistente o non sussistesse alcuna pretesa da parte del beneficiario, in caso di richiesta di escussione, la Banca sarebbe comunque costretta a pagare. Appare evidente che il rilascio di una tipologia siffatta di garanzia semplifica l'operatività della Banca garante non cinvolgendola in eventuali controversie tra debitore principale e creditore, consentendole di liberarsi dall'impegno assunto indipendentemente da qualsiasi contestazione possa insorgere tra le parti del rapporto principale. Qualora sia ritenuto opportuno rilasciare una fideiussione e non stipulare un contratto autonomo di garanzia è necessario eliminare dal testo la frase relativa alle eccezioni, nonché ogni riferimento specifico alle disposizioni di cui agli artt. 1939 C.C. (validità della fideiussione) e 1945 C.C. (eccezioni opponibili dal fideiussore). Possono, inoltre, presentarsi ipotesi di garanzia ove è presente soltanto la clausola "a prima richiesta" (od altra similare) e non quella "senza eccezioni", nel qual caso questa manterrebbe il carattere accessorio, cioè quello che ha la fideiussione secondo lo schema previsto dal Codice Civile. In tale circostanza, le eccezioni che la banca può opporre al beneficiario sono le stesse del contratto autonomo; ove peraltro l'escussione risulti abusiva in base al rapporto sottostante, compete alla banca e non al debitore principale dar corso ad una azione di ripetizione. Si tratta pertanto del tipo di impegno che può risultare meno conveniente per la Banca: infatti per la Banca è meglio non entrare nel merito del rapporto contrattuale tra il garantito e il beneficiario: pagherà a prima richiesta e senza eccezioni per rivalersi poi sul cliente affidato. Nel caso in cui l'impossibilità di opporre eccezioni sia delineata con un inciso del tipo "ogni eccezione rimossa e nonostante eventuali opposizioni della società suddetta e controversie pendenti circa la sussistenza e/o la esigibilità del credito medesimo" è consigliabile modificarlo aggiungendo, dopo "controversie pendenti", il trafiletto "salvo i procedimenti di cui all'art. 700 c.p.c.". Tali procedimenti sono provvedimenti d'urgenza del Giudice, in presenza dei quali la Banca si troverebbe nell'imbarazzo di scegliere tra il dare seguito all'ordine del Giudice (che potrebbe ad esempio ordinarci di non pagare) con conseguente violazione degli impegni assunti contrattualmente, o il dare seguito al pagamento nel rispetto della fideiussione, violando, però, un ordine del Giudice e incorrendo conseguentemente nella responsabilità penale ex art. 650 c.p.; 
• estinzione totale - il semplice maturare della scadenza non comporta mai l'estinzione automatica della fideiussione, neanche in caso di disdetta del rinnovo automatico o di revoca (quando ammessi). L'estinzione dell'impegno coincide con la definitiva liberazione della Banca. Normalmente tale risultato si ottiene anche con la restituzione dell'originale della lettera di fideiussione ("restituzione spontanea" ai sensi dell'art. 1237 C.C.) o con una dichiarazione scritta, con la quale il beneficiario scioglie la Banca senza riserve dall'impegno fideiussorio.

In sede di stesura del testo della lettera di fideiussione la filiale deve evitare clausole o formulazioni poco chiare o contraddittorie, che possano rappresentare fonte di contestazione da parte del beneficiario.

La copia del testo da rilasciare deve comunque essere preventivamente sottoscritta per accettazione dal richiedente. Tale cautela consente di prevenire eventuali eccezioni dell'ordinante, specie quando la Banca intenda apportare di propria iniziativa modifiche al testo. A tal proposito occorre ricordare che molto spesso (ad esempio nelle garanzie rilasciate per gare di appalto od a favore di amministrazioni pubbliche), il beneficiario richiede il rilascio di fideiussioni con testi ben precisi ed immodificabili, per cui una variazione potrebbe essere di pregiudizio nel rapporto commerciale fra il nostro cliente ed il beneficiario.

In ogni caso, prima di sottoscrivere una fideiussione, si deve valutare attentamente il rischio ed effettuare un esame circostanziato della serietà e correttezza economica del beneficiario, oltre che del richiedente. 

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Appare chiara, nella definizione della rischiosità sottostante la concessione di un credito di firma, l'importanza dell'analisi del testo della fideiussione. A tal proposito è consigliabile, fin dal primo approccio col cliente, farsi rilasciare una bozza del testo da sottoporre alla valutazione degli uffici competenti e, nel caso di richieste che si discostino dagli schemi standard di gradimento della Banca, richiedere la controgaranzia sotto forma di pegno su titoli o denaro.